在理論與實踐之間：司法推理是道德無涉的嗎？
司法與道德在人們的觀念中有時是相互補充的，有時也是彼此矛盾的。以過去十餘年里備受關注的彭宇案、於歡辱母殺人案和江歌案等案件為例，當判決結果與公眾的樸素正義期待不一致時，公眾往往就難以接受，質疑判決結果缺乏人性道德關切。相反，如果當民眾的意見強大到影響了判決結果，此時司法的推理過程又可能被認為受到了道德的干預。那麼，司法和道德是怎樣的關係？
下文經出版方節選自法學者孫海波《擇法而從：司法中的價值判斷》一書，內容為對司法與道德的理論探討。標題為摘編者所起，註釋見原書。
原文作者｜孫海波
《擇法而從：司法中的價值判斷》，孫海波著，中國政法大學出版社，2024年11月。
1.不同的主張
道德（哲學）對於法律推理而言是必要的嗎？或者換句話說，我們的法官是否應當成為道德（哲學）家，將法律問題化約為道德問題，並運用道德推理和哲學思辨的方式來解決爭議？在法律思想發展歷程中，法律形式主義與法律現實主義也對該問題給出過互相對立的答案。
法律形式主義主張法律推理的自足性，認為法官球證是一個道德無涉的事業，非道德性（amorality of adjudication）因此成為其基本主張之一；相比之下，法律現實主義堅持一種法律與球證之間的非決定論，內部又分野為「心理特性派」和「社會學派」兩個陣營，其核心主張在於，法官行使著不受限制的自由裁量權，目的是要獲得符合個人道德品質和價值的球證結果，轉而運用適當的法律規則和理由對結論進行事後的合理化。不得不說，這兩種球證觀分別走了兩個極端，一個完全排除道德考量，而另一個將道德考量推向極致，都因此不足為取。
《勝者即是正義》（2013）劇照。
該問題在一些有影響力的學者中也產生過激烈爭辯，典型的比如德沃金與波斯納之爭。德沃金主張在司法球證過程中，尤其是應對疑難案件的問題時，法官必然要回溯到政治道德原則，以尋求對球證結果的最佳道德證立。他通過將道德哲學安置到司法球證理論之中，從而達到辯護道德哲學有益於法官球證實踐的目的。
《控方證人》（Witness for the Prosecution，1957）劇照。
波斯納則持有相反立場，認為道德（哲學）絲毫無助於法律推理，並不是所有法律問題最終都可還原為道德問題，事實上很多時候人們爭議的恰恰是事實問題，將本來就不確定和具體的道德概念和理論帶入球證過程，會加劇人們對於法律問題的分歧，最終使得判決變得更加的不確定和有爭議。波斯納堅持一種法律實用主義的立場，強調球證對經驗、社會後果、未來影響以及整體福利的考量，本質上是一種「去理論」或「消解理論」的傾向，如果非得將法律之外的理論帶進來，那麼道德理論可能是最糟糕、最無用的備選項，經濟學、政治學、社會學等社會科學是相對更好的候選者。
法官到底要不要道德推理呢？有人可能會認為「法官根本不應進行道德推理。他們主張應以一種獨立於自己價值和原則的方式發現法律，並將其適用到眼前案件中」，但在理論上我們又有很多理由不能放棄道德考量，而且法官作為人無法徹底抹掉其道德品格和思維，大量的經驗證據表明法官在球證過程中會不可避免地進行道德推理。
以上爭論從深層次來看，所指向的其實是司法推理與道德推理的關係。如果說司法推理是道德推理的一個子類型，或者司法推理與道德推理之間存在交叉，那麼道德推理在一定程度上會影響法律推理的性質及運作。反過來說，如果說司法推理與道德推理存在邏輯差異，二者無共同交集且互不影響，便可認為法律推理具有自主性。
這就將我們帶向了如何理解法律推理的性質這個問題。
2.法律推理，應該是「關於法律的推理」與「根據法律的推理」的統一
一般而言，人們認為法律推理是運用法律理由正當化球證結論的活動。
在這一過程中，法官會如何看待和理解自身的角色。除了嚴格適用法律之外，是否還有其他更廣闊的活動空間。有一種比較流行的觀點認為，法官有義務嚴格執行法律，除了適用法律得出判決之外他似乎不能夠再做更多。這種強義務論的立場，將法官的審判活動嚴格限定在適用法律的範圍內，其理由來自多方面，比如立法機關擁有至上權威、法官通過宣誓負有守法的特殊義務、司法對立法具有從屬性等，總之認為「法律就是法律」（It is the law!），這種剛性球證觀與實證主義在法概念中排斥道德因素是一脈相承的。一旦堅持這種立場，法律淵源的範圍就嚴格限定在既存法體系內，而不太可能允許法官擱置法律去考慮之外的其他理由。這勢必會得出一個更進一步的結論，法律推理具有自主性或自足性，沒能給法官從事任何形式的道德推理留下空間。
《秋菊打官司》（1992）劇照。
另外一種觀點是溫和的道德義務論，認為法官在道德上有義務從既有法律中推導結論，但當既有法律存在道德缺陷或無法可依時，法官嚴格執行法律的義務可被廢止或淩駕，於此情形道德考量進入法律推理成為可能。
這裡應注意法律義務與道德義務的關係，法律義務會產生法律上的強製力，所施加的是一種不能隨意擺脫的義務；道德義務產生的是一種弱意義上的約束力，所施加的義務容易被更強理由擊敗。可以說，維護法律的法律義務與道德義務是相互獨立同時又有一定的關聯，一如伯頓所指出的，「這兩種義務擁有相同的內容，但卻有不同的背景理由以及不同的道德強製力。它們也有不同的功能。如果法律要產生真正的行動理由，道德義務是至關重要的。法律通過提供道德義務的內容來做到這一點，賦予所有法官以慣例法衍生的道德力量」。嚴格貫徹法律義務論，在某些疑難或極端案件中容易滑向機械球證，案件球證結果雖然合法但卻不合理，而道德義務論立場給法官靈活適用法律提供了寬鬆的空間。
流行觀點主張法律推理的獨特性在於它是以法律理由為基礎的推理。拉茲對此提出質問：「如果法律推理依賴於法律理由，那麼道德理由還有用武之地嗎？」為了回答這個問題，他將法律推理分為「關於法律的推理」（reasoning about law）與「根據法律的推理」（reasoning according to law）。前者是指有關法律是什麼的推理，後者指的是有關法律爭議應如何按照法律來解決的推理。
迪克森認為上述兩種關於法律推理的劃分不甚清晰：關於法律的推理，要確認在個案中法律的正確內容是什麼，法官擁有寬泛裁量權修改甚至填補法律不確定所帶來的問題，如此一來勢必可以考量非法律性的道德因素。根據法律的推理涉及的內容是法官應如何球證案件，在一個不公正的法律體系中，法官除了考慮有問題的法律之外，還應考量其他方面的因素，以至能獲得一個道德上可欲的公正判決。無論以上何種推理形式，都不能完全將道德從法律推理中徹底排除。
《法律與秩序》（Law & Order，1991）第二季劇照。
其實完整的法律推理，應該是「關於法律的推理」與「根據法律的推理」的統一。法官首先要確定在個案中法律是什麼，其次他要探求對個案來說何種判決結果是合理的或可欲的，法官應如何得出這樣一個結論，需要提供哪些理由來加以證成。在這兩個環節中，都有可能出現道德考量或道德推理的身影。
3.道德權衡對法律推理的影響
拉茲整體上認為法律推理並不具有完全的自主性，這種自主性的範圍是有限的，只是一種局部自主性。法律推理在本質上不可避免會捲入道德因素，具體而言：「法律推理不僅僅是運用專業知識和專業技能；通常情況下，法院有修正法律規則的自由裁量權，或者在適用中採取例外對待，在法院享有這種自由裁量權的地方，他們應當訴諸道德推理來決定是否以及如何用它。因此，法律專業知識、道德理解以及敏感性在法律推理中是完全交織在一起的。」
延伸閱讀：《疑難案件與司法推理》，孫海波著，北京大學出版社，2020年7月。
即便在其他一些辯護法律推理具有獨特性的論者那裡，也並未完全拒絕道德對司法球證的進入。比如，陳坤指出法律推理的獨特性體現為長久司法實踐經驗中形塑的規則取向、概念取向與自治取向。這三種思維傾向看似雖然都與法律自身的特性密切相關，但並不意味著在法律推理中能完全將道德理由排除在外。假設在一些推理中，球證的依據來源於法律之外的道德原則或理由，這並未從根本上改變法律推理的性質，仍然算得上是法律推理，因為法律推理的客觀性與中立性並不要求一定排除諸如道德這種外在標準，而只是限制球證者任意地援用非法律標準。
可見，一旦在理論上瓦解了法律推理的自主性命題，那麼道德因素進入司法球證的主張便能立得住了。
道德權衡必然會影響法律推理，只不過其作用方式不同於規則。
法律規則是一種斷然性或排他性理由，能夠直接作為法源適用，直接在推理前提與球證結論之間建立聯繫。而道德性因素是一種一階理由，從法律推理形式合法性的角度來看，道德權衡無法直接作為球證的根據。從法律推理的理由性質來看，陳景輝區分了「作為法律推理依據的理由」和「作為法律推理結果導向的理由」兩類：前者充當球證的依據，從根本上決定著法律推理的性質；後者並不直接影響球證結果的性質，而只是對球證結果的幅度或大小發揮引導性作用。
可以說，法律推理應同時兼顧形式與實質兩個面向，形式面向聚焦形式合法性，著眼於以規則適用為基礎的形式推理，而實質面向強調球證結果的妥當性或可接受性，這就涉及對規則本身的正當性考察和對球證結果的合理性考察。因此一個完整的法律推理過程，難免會涉及道德權衡的內容，它是規則推理與道德權衡的統一體。
原文作者｜孫海波
摘編/羅東
導語部分校對/柳寶慶
