山西訂婚強姦案：訂婚為何不能視為性同意？

「大同訂婚強姦案」二審宣判後，引發輿論不少討論，承辦法官也罕見地通過媒體向公眾進行了釋法說理。

人民法院審理查明：被害人一方按照當地習俗宴請被告人，飯後被告人和被害人一同前往案發房間，被告人向被害人提出發生性關係，遭到被害人拒絕。隨後，被告人不顧被害人反抗，強行與被害人發生了性關係。另據人民法院介紹，作出上述認定所採信的主要證據包括被害人左右大臂、右手腕的淤傷，現場窗簾的燃燒痕跡，以及小區監控錄像顯示被害人在逃出房間通過步梯下至13層後又遭被告人強行拖拽回案發現場。

判決後法官是否可釋法說理？

本案引發的第一個爭議是，判決作出後，法官是否可通過媒體釋法說理？

2017年中共中央、國務院辦公廳發佈的《關於實行國家機關「誰執法誰普法」普法責任製的意見》就明確提出：「法官、檢察官在司法辦案過程中要落實好以案釋法制度，利用辦案各個環節宣講法律，及時解疑釋惑。要通過公開開庭、巡迴法庭、庭審現場直播、生傚法律文書統一上網和公開查詢等生動直觀的形式，開展以案釋法。」

因此，檢察機關、人民法院主動向公眾進行釋法說理，並不存在制度障礙。

實踐中，亦不乏案件尚未終審完結，公安機關、檢察機關即通過媒體向公眾介紹案件情況的現象。即便考慮到「大同訂婚強姦案」系涉性案件，公安機關、檢察機關也可以在對個人隱私進行依法處理之後開展釋法說理工作。

應當說，辦案機關主動釋法說理，有利於回應公眾對司法案件的關切，值得肯定。

然而，美中不足的是，釋法說理的時間節點略顯滯後。

其實，在一審法院就「大同訂婚強姦案」進行釋法說理之前，公眾聲音中不乏猜測，擔心該案是否屬於女方設計引誘男方犯意再實施敲詐，即俗稱的「仙人跳」。如果該案的公安機關、檢察機關能夠更早落實「誰執法誰普法」的相關職能和責任，該案的社會輿情或能呈現出截然不同的狀態。

訂婚可否被理解為性同意？

「大同訂婚強姦案」之所以引發公眾關注，重要原因是控辯雙方所提供的案件事實存在較大出入。一紙判決，不一定能解開當事人與公眾的「心結」。「心結」沒有解開，案件不僅沒有真正了結，反而會催生出更多的誤解與不安。

如果說在一審法院說理前，網民的猜測主要在於女方是否實施引誘敲詐；在一審法院就「大同訂婚強姦案」進行釋法說理之後，公眾爭議焦點則主要集中在「親近行為、訂婚行為」是否可以被理解為女方的「性同意」，以及是否只有具備「完成射精」「處女膜破裂」等情形才能夠認定犯罪既遂。

對於這兩個問題，其實更需要辦案機關的釋法說理。

首先，本案中被告方反復強調被害人處女膜完整，在其內衣處也並未發現被告人的精斑，故無法成立強姦既遂。但司法實踐對強姦犯罪既遂的認定標準，迄今主要採取「結合說」（亦稱「插入說」），即男女雙方性器官結合時即為強姦罪既遂。而且，「結合說」並不必然要求男女雙方的性器官同時發生結合，加害人性器官與被害人特定身體部位發生結合，同樣可以認定強姦既遂。如果是被害人系幼女，則採用更嚴格的「接觸說」。

法國偵查學家艾德蒙·洛卡德，於20世紀初在其編著的《犯罪偵查學》一書中提出了影響至今的「洛卡德交換原理」，即「凡有接觸，必有交換」。比如，無保護狀態下的手掌接觸水杯會留下指紋，菸草遺留物可以提取生物細胞，躺臥處可發現衣物纖維和皮膚碎屑等微量物證。具體到強姦犯罪案件，能夠在人體特定部位提取到加害人遺留的微量物證，輔之其他人體損傷痕跡，認定犯罪既遂的可能性就非常大。

上述犯罪既遂的認定標準，在司法實踐中已實施多年。然而，仍有眾多公眾對此全然「懵懂」，故本案其實也在這方面具有普法意義。

具體到「大同訂婚強姦案」的司法認定是否準確，僅就現有公開材料而言，尚存些許疑惑。

辦案機關雖介紹了肢體淤青等證據情況，但並未詳細介紹該案有沒有提取到加害人遺留在被害人特定身體部位的微量物證。這對於證明「結合說」存在一定程度的影響。考慮到辦案機關稱被害人存在事後洗澡的行為，相關證據存在因洗澡而滅失的可能性，亦存在男女雙方確實未發生「結合」的可能性。

該問題有待辦案機關進一步釋法說理，同時也提醒公眾，一旦遭遇性侵犯，務必第一時間報警，避免相關證據受到破壞。

其次，關於「親近行為、訂婚行為」，是否可以被理解為女方的「性同意」？公眾之中，常有一種觀點：「不拒絕親近行為，又非說不願意，還要定一堆的條條框框，男歡女愛的那點意思就被搞得沒意思了。」

對於這樣的觀點，只能理解為部分公眾對強姦犯罪的司法認定標準尚較為陌生。

司法實踐中存在多起「強姦陪侍工作者案」「強姦密切交往者案」，無論是基於有償陪酒、有償伴遊、有償帶練而形成的臨時性的看似非常「親近」的異性接觸，還是基於同事、球友、舞伴等社交關係而形成的看似長期穩定的「親近」的異性接觸，均不構成「性同意」。該認定標準，在司法實踐中不存疑意。

再有，司法實踐還存在「婚內強姦案」。比如，河南信陽夫妻雙方因家暴問題而分居，女方提出離婚，訴訟期間男方將女方強行帶回住所併發生性關係，人民法院經審理認定男方符合強姦犯罪的犯罪特徵。該案被媒體評為「婚內強姦第一案」。隨後，上海、浙江、河北等多地亦作出同類判決。

當前，「婚內強姦」的觀點雖尚存些許爭議，但在離婚訴訟期間、有證據證明的感情不合分居期間，以及有證據證明的家暴家庭中女方提出「非自願」的這三種情形之下，認定「婚內強姦」的可能性相對較大。

那麼，舉重明輕，既然合法的婚姻關係亦不等同於概括性的「性同意」和「性義務」，那麼「訂婚」更不可能成為「性同意」的認定要素。

被誤解的風俗

本案二審判決作出後，還有種觀點是，依據「人情世故」「風俗習慣」「文化傳統」，訂婚即意味著婚姻關係的成立。此類觀點，明顯誤解了「文化傳統」。